2014年全国二级建造师执业资格考试《建设工程法规及相关知识》

2Z201030 建设工程代理制度

2Z201031代理的法律特征和主要种类
《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权 限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

代理涉及三方当事人，即被代理 人、代理人和代理关系所涉及的第三人。

一、代理具有如下的法律特征：
(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为
代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利
(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为
(三)代理行为必须是具有法律意义的行为
(四)代理行为的法律后果归属于被代理人

二、代理的主要种类
代理包括委托代理、法定代理和指定代理。
（一）委托代理
委托代理按照被代理人的委托行使代理权。
（二）法定代理
法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，《民法通则》规定，无民事行为 能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

（三）指定代理
指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如， 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第67条规定， 在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没 有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间 指定诉讼中的法定代理人。

2Z201032建设工程代理行为及其法律关系
一、建设工程代理行为的设立
建设工程活动不同于一般的经济活动，其代理行为不仅要依法实施，有些还要受到法 律的限制。
（一）不得委托代理的建设工程活动
建设工程的承包活动不得委托代理。《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部 建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别 转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为
某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。
（三）民事法律行为的委托代理
建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用 书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。

二、建设工程代理行为的终止
《民法通则》规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理 事务完成；
（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；
（3）代理人死亡；
（4）代理人丧 失民事行为能力；
（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。
建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。

此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复 民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；
（3）代理人丧失民事行为能力；
（4）指定 代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的 监护关系消灭。

三、建设工程代理法律关系
（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为
《民法通则》规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被 代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意
《民法通则》规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取 得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果 被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了 保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

（三）无权代理与表见代理
《民法通则》规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被 代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本 人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

1.无权代理
无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义与第三人进行法律行为。无权代 理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予代理权， 就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范围的，超越了代理权限，依然属于无权代理。
（3）代理权巳终止。行为人虽曾得到被代理人的授 权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。
被代理人对无权代理人实施的行为如果予以追认，则无权代理可转化为有权代理，产 生与有权代理相同的法律效力，并不会发生代理人的赔偿责任。如果被代理人不予追认 的，对被代理人不发生效力，则无权代理人需承担因无权代理行为给被代理人和善意第三 人造成的损失。
【案例】（略）

2.表见代理
表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。《合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

表见代理除需符合代理的一般条件外，还需具备以下特别构成要件：(1)须存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由。
(2)须本人存在过失。
(3)须相对人为善意。
3.本人知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。

（四）不当或违法行为应承担的法律责任
1.委托书授权不明应承担的法律责任
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
2.损害被代理人利益应承担的法律责任
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串 通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。

3.第三人故意行为应承担的法律责任
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行 为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
4.违法代理行为应承担的法律责任
代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的 代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。
【案例】（略）