2．《中华人民共和国行政处罚法》。判断安全生产活动中违反行政管理秩序的行为及应受到的行政处罚。

2010年考试试题：

25．某县安全生产监管局接到群众举报，反映一家烟花爆竹批发销售企业销售非法生产的烟花爆竹。执法人员现场检查中发现，该企业仓库内储存了非法生产的鞭炮30箱、烟花46箱、擦炮28箱，违法所得2万元。依据《行政处罚法》就该事件对该企业最适当的处罚是(    )。

A．将该企业法人刑事拘留15天

B．罚款20万元但保留该企业经营许可证

C．给予严重警告，责令不得再次销售非法产品

D．没收所有非法产品、违法所得，并处以罚款和吊销经营许可证

答案：D

解析：《行政处罚法》对最常见的、施行最多的主要行政处罚的种类作了概括性的规定，主要有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。法律、行政法规规定的其他行政处罚的种类不限于上述6种，还包括责令停止违法行为、责令改正、关闭等处罚。

26．《行政处罚法》针对不同违反行政管理的行为，设定了多种行政处罚。下列处罚中，不属于行政处罚的是(    )。

A．没收违法所得

B．没收非法财物

C．暂扣或者吊销执照

D．罚金

答案：D

解析：《行政处罚法》对最常见的、施行最多的主要行政处罚的种类作了概括性的规定，主要有警告，罚款，没收违法所得、没收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，以及法律、行政法规规定的其他行政处罚。法律、行政法规规定的其他行政处罚的种类不限于上述6种，还包括责令停止违法行为、责令改正、关闭等处罚。

一．行政处罚的种类

行政处罚的种类，是行政处罚外在的具体表现形式。根据不同的标准，行政处罚有不同的分类。

以对违法行为人的何种权利采取制裁措施为标准，行政法学上通常将行政处罚的种类分为四种：

(1)人身自由罚。即对违法公民的人身自由权利进行限制或剥夺的处罚。如行政拘留、劳动教养等。

(2)行为罚。又称能力罚、资格罚。即以剥夺或限制人的资格为内容的处罚。如责令停产停业、吊销营业执照等。

(3)财产罚。即使被处罚人的财产权利和利益受到损害的行政处罚。如罚款、没收违法所得、销毁违禁物品等。

(4)声誉罚。即对违法者的名誉、荣誉、信誉或精神上的利益造成一定损害的行政处罚。如警告、通报批评、剥夺荣誉称号等。

现行法律、法规和规章针对不同违反行政管理的行为，设定了多种行政处罚。为了规范行政处罚，《行政处罚法》对最常见的、实施最多的主要行政处罚的种类作了统一的概括性规定，《行政处罚法》第八条规定：“行政处罚的种类：(1)警告；(2)罚款；(3)没收违法所得、没收非法财物；(4)责令停产停业；(5)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；(6)行政拘留；(7)法律、行政法规规定的其他处罚。”其中，法律、行政法规规定的其他处罚包括责令停止违法行为、责令改正、关闭等等。《行政处罚法》的规定，为在实践中的具体操作提供了法律依据。

二、处罚的管辖和适用

(一)行政处罚的管辖

行政处罚的管辖，是指行政处罚实施主体之间对违法案件实施行政处罚的权限分工。管辖所要解决的问题，是对一个具体的处罚案件确定由哪个享有处罚权的主体实施处罚。

1．职能管辖

行政处罚的职能管辖是依法管理不同事项的行政机关依据各自的法定职权在实施行政处罚上所作的分工。《行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”

2．地域管辖

地域管辖又称一般管辖或者属地管辖，它是以违法行为发生地作为确定管辖权的依据，以违法行为发生地的行政机关管辖为一般原则，即违法行为发生在何处，就由当地有行政处罚权的行政机关管辖，这样便于及时发现和查处违法行为。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”我国绝大多数行政处罚适用地域管辖。

3．级别管辖

行政处罚的级别管辖是根据行政机关的级别确定其管辖范围。《行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”据此，县级以上人民政府具有行政处罚权的行政机关有权实施行政处罚，县级以下的行政机关无权实施行政处罚。我国行政机关各职能部门的设置大多在县级以上，县级又是我国按区域实行管理较为基层的单位，这些都为行政处罚的实施提供了保障。如果法律、行政法规对级别管辖有特别规定的，应按特别规定进行管辖。

4．指定管辖

指定管辖主要是由于共同管辖的存在而产生的，两个以上行政机关对同一违法行为均享有行政处罚权时，为共同管辖，而共同管辖的处理规则一般是由行政机关相互协商或按惯例等方式解决，但当异议无法消除，行政机关管辖权发生争议时，应当报请他们共同的上一级行政机关，由上一级行政机关来确定由谁管辖。《行政处罚法》第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管辖。”

(二)行政处罚的适用

行政处罚的适用是处罚实施主体对违法案件具体运用行政处罚法规范实施处罚的活动。行政处罚是一项专业性极强的行政管理手段，因而必须在适用过程中遵循相应的规则，正确地实施行政处罚，为此，《行政处罚法》设定了行政处罚适用一章，对行政处罚的适用规则作了详细的规定。

1．应受处罚的构成要件

应受处罚的构成要件是指某种行为受到行政处罚所必须具备的条件，它是实施行政处罚时必须加以确认的。具体的构成要件是：(1)必须已经实施了违法行为。违法事实已经客观存在，不能将行为人主观想象或者计划设想当作违法行为。(2)违法行为属于违反行政法规范的性质，行政处罚只能针对违反行政法规范的行为。(3)实施违法行为的人是具有责任能力的行政管理相对人。受到行政处罚的相对人是公民、法人和其他组织，其中法人和其他组织都是具有责任能力的责任主体，可以适用行政处罚，而对于公民则必须是达到责任年龄、具备责任能力的，才能实施处罚。因此，《行政处罚法》规定：不满14岁的人有违法行为，不予行政处罚；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。(4)依法应当受到处罚。相对人有违法行为存在，但因有些违法行为可能尚未达到受处罚的程度，或者因法律有特别规定而不应给予处罚的，行政机关不能对其实施行政处罚，只有法律明确规定应受到处罚的违法行为，才能适用行政处罚。

2．从轻或者减轻处罚

从轻处罚是指在行政处罚的法定种类和幅度内，适用较轻的种类或者处罚的下限给予处罚，但不能低于法定处罚幅度的最低限度。减轻处罚是指在法定处罚幅度的最低限以下给予处罚。根据《行政处罚法》的规定，从轻或者减轻处罚适用以下情况：(I)已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的。(2)主动消除或者减轻违法行为危害后果的。(3)受他人胁迫有违法行为的。(4)配合行政机关查处违法行为有立功表现的。(5)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。

3．不予处罚的规定

不予处罚是指行为人虽然实施了违法行为，但由于具有特定的情形而不给予处罚。《行政处罚法》规定有下列情形的不予处罚：(1)不满14周岁的人有违法行为的。(2)精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的。(3)违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的。

4．行政处罚的追诉时效

行政处罚的追诉时效是指对违法行为人追究责任，给予行政处罚的有效期限。如果超出这个期限，则不再实施行政处罚。《行政处罚法》第二十九条规定：‘‘违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。，’连续状态是指行为人连续实施数个同一种类的违法行为，如1个月内，每天都在销售盗版光盘。继续状态是指一个违法行为在时间上的延续，如制作盗版光盘先后花了15天的时间。追诉时效为两年，属一般规定，如果法律有特别规定的，则依法律规定。

5．适用上的其他问题

(1)对未成年人的适用。未成年人处于发育期，生理和心理尚未成熟，不能独立地控制、辨别自己的行为的合法性，可能会实施违反行政管理秩序的违法行为。针对未成年人的特点，法律规定不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

(2)对精神病人的适用。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为，不予行政处罚，但应责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

(3)案件移送。《行政处罚法》第二十二条规定：“违法行为构成犯罪，行政机关必须移交司法机关，依法追究刑事责任。”在行政机关查处违反行政管理秩序的违法行为时，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，除依法实施行政处罚之外，应当依法将案件移送具有管辖权的司法机关，追究刑事责任。行政机关不得“以罚代刑”。

(4)责令改正规则。《行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”

(5)罚刑可相抵规则。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”

三、行政处罚的决定程序

行政处罚的决定程序是指处罚主体在决定给予处罚过程中所要遵循的步骤与方式。行政处罚决定程序有简易和一般两种程序，听证是一般程序中的特殊程序，不是独立程序。

1．简易程序

处罚的简易程序又称为当场处罚程序，指在具备某些条件的情况下，由执法人员当场作出行政处罚的决定的步骤、方式、时限和形式等过程。《行政处罚法》第三十三条规定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以l 000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。”

根据《行政处罚法》的规定，简易程序包括：(1)表明身份；(2)说明处罚理由；(3)给予当事人陈述和申辩的机会；(4)制作笔录；(5)制作当场处罚决定书；(6)备案。《行政处罚法》第三十四条规定：“执法人员当场作出行政处罚决定的，应当向当事人出示执法身份证件，填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚，必须报所属行政机关备案。”

当事人对当场作出的行政处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

2．一般程序

行政处罚的一般程序，即作出行政处罚决定应经过的正常普通程序。除了当场作出的行政处罚以外，其他行政处罚应当适用一般程序。根据《行政处罚法》的规定，一般程序包括(1)立案。(2)调查取证。(3)审查调查结果。在决定作出前依法应向当事人履行告知义务，听取当事人的陈述、申辩。(4)制作行政处罚决定书。《行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第三十七条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”

根据《行政处罚法》第三十八条的规定，对违法行为调查终结，行政机关负责人应当审查调查结果，酌情分别作出决定：

(1)确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。

(2)违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。

(3)违法事实不能成立的，不得给予行政处罚。

(4)违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。

对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

行政机关依照一般程序给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书，行政处罚决定书应当载明下列事项：

(1)当事人的姓名或者名称、地址。

(2)违反法律、法规或者规章的事实和证据。

(3)行政处罚的种类和依据。

(4)行政处罚的履行方式和期限。

(5)不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。

(6)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。

行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

关于行政处罚决定书的交付，根据《行政处罚法》第四十条规定：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”

3．听证程序

听证程序是指对重大行政处罚决定作出之前，在违法案件调查承办人员和当事人一方的参与下，由行政机关专门人员主持听取当事人申辩、质证和意见，进一步核实证据和查清事实，以保证处理结果合法、公正的程序。《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担, 行政机关组织听证的费用。”

根据《行政处罚法》第四十二条的规定，听证依照以下程序组织：

(1)当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。

(2)行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。

(3)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行。

(4)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有直接利害关系的，有权申请回避。

(5)当事人可以亲自参加听证，也可以委托一至二人代理。

(6)举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。

(7)听证应当制作笔录；笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法的有关规定执行。听证结束后，行政机关依照本法第三十八条的规定，作出决定。